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Professor Titular da Universidade do Estado do Rio de Janeiro - старонка 57


assinalar que a mesma lei poderá às vezes ser caracterizada como

de ordem pública e às vezes isto não ocorrerá.

Comentando esta tese de Bartin, assim escrevemos:’8

“Determinada norma jurídica do foro será aplicada em subs-

tituição à norma do país A, indicada como competente por

uma regra de conexão, por ser a lei deste país A chocante à

ordem pública do foro, mas não será aplicada a mesma lei do

foro quando invocada norma correspondente do país B, tam-

bém diversa da lei local, mas que não lhe seja chocante. Assim,

a norma do foro, na primeira hipótese foi aplicada em substi-

tuição à norma estrangeira competente, por ser esta atentató-

ria à ordem pública, enquanto que na segunda hipótese não

12 Vide CLUNET, 1889, pág. 17.

13 PASQUALE FIORE, “Le Drojt International Privé”, 1~ vol., pág. 271.

14 TOB~ ASSER “Élements de Drojt International Privé”, pág. 59.

15 JULES VALERY, “Manuel de Droit International Privé”, pág. 370.

16 ANTOINE PILLET, “Melanges Pillet”, em longo trabalho intitulado “De I’Ordre

PUblic en Droit Internaúonal Privé”.

17 ETIENNE BARTIN, “Principes de Droit International Privé”, pág. 259.

iS JACOB DOLINGER “A Evolução da Ordem Pública no Direito Internacional

Privad0” págs. 15/16.

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foi aplicada a norma do foro, permitindo-se a aplicação da lei

do país B, por nada ter de atentatório apesar de conter norma

diferente.”

De forma que a norma jurídica territorial não é uma manifes-

tação de ordem pública, sendo passível de substituição por norma

jurídica estrangeira, desde que esta não fira a ordem pública do

foro, ordem pública esta que é uma realidade externa, exógena a

qualquer norma jurídica específica.

No Brasil, a capacidade jurídica é alcançada aos 21 anos de

idade. Os domiciliados na França, onde a regra determina a capa-

cidade aos 18 anos, terão este status reconhecido no Brasil, por

força do artigo 7Q da Lei de Introdução.Já a legislação de qualquer

outro país que determinar a maioridade aos 12 anos não será

aplicável no Brasil, mesmo para os domiciliados naquelajurisdição.

Por quê? Não porque a norma brasileira de maioridade aos 21 seja

de ordem pública. Em absoluto. Se assim fosse, não poderíamos

aplicar a lei francesa. E porque à ordem pública brasileira, que não

está inscrita em nenhuma lei específica, mas está ínsita na menta-

lidade, no espírito, na filosofia brasileiras, choca reconhecer capa-

cidade jurídica a uma criança de 12 anos de idade.

Por isso escrevemos’9 que “as leis não são de ordem pública,

isto é, a ordem pública não é um fator imanente à norma jurídica.

Esta pode ser imperativa ou proibitiva, ter caráter obrigatório, ius

cogens, mas a característica da ordem pública é exógena”.

Os Três Níveis da Ordem Pública

Costuma-se falar em ordem pública interna e ordem pública

internacional, a primeira no plano do direito interno, corresponden-

te ao princípio que neutraliza a vontade das partes manifestada

contra leis cogentes, e a segunda, no plano de Direito Internacional

Privado, que impede a aplicação de leis ou sentenças estrangeiras no

foro, quando atentatórias à sua ordemjurídica, moral ou economica.

Esta dicotornia foi sugerida por Paolo Esperson, na Itália, e

por Charles Brocher, na França, importantes autores de D.I.P. do

século passado, e seguida por vários outros (Franz Despagnet,

André Weiss, Etienne Bartin e René Foignet). André Weiss20 diz

19 JACOB DOLINGER, op. cit., pág. 40.

20 ANDRE WEISS, “Traité Théorique et Pratique de Droit International Privé”,

III, pág. 97.

categOricamente que há duas ordens públicas perfeitamente dis

tintas uma da outra. Também se distinguiu entre ordem públic~

absoluta e relativa, que corresponderiam à interna e à internacio

nal, respectivalflente.

A partir de Antoine Pillet a dicotomia passou a ser criticach

mostrando este grande mestre do D.I.P. francês que só há um~

ordem pública em cada país, a ordem pública que tCIfl por finali

dade, em última análise, proteger a segurança, a conservação dc

Estado. No entanto, a teoria dicotômica de Brocher foi seguida pom

autOres mais recentes como Machado Villela.2’

I-Ienri Batiffol22 combateu a noção de duas ordens públicas,

sustentando que a ordem pública é uma, com duas aplicações

diferentes, cabendo tão-somente distinguir entre a incidência da

ordem pública no campo do direito interno e no campo do Direito

Internacional Privado.

A doutrina brasileira ficou dividida. Rodrigo Otávio,23 Clóvis

Beviláqua,24 Eduardo Espínola,25 Haroldo Valladão2’ e Irineu Stren-

ger27 aderem à distinção das duas ordens públicas de Brocher.

Outra corrente, que rejeita a dicotomia, é composta por Oscar

Tenório,28 Wilson de Souza Campos Batalha,29 Gama e Silva,30João

de Oliveira Filho3’ e Elmo Pilla Ribeiro.32

21 MACHADO VILLELA, “Tratado Elementar Teórico e Prático de Direito Inter-

nacional Privado”, vol. II, págs. 397 a 401.

22 BATIFFOL et LAGARDE, “Droit International Privé”, 1, pág. 424, distinguem

“ordre public au seus du droit international privé” da “ ordre public au sens du droit civil

interne”.

28 RODRIGO OTÁVIO, “Dicionário de Direito Internacional Privado”, pág. 249.

24 CLOVIS BEVILÁQUA, op. cit., págs. 107 a 110.

25 EDUARDO ESPÍNOLA, “Elementos de Direito Internacional Privado”, págs.

339 a 342, “Do Direito Internacional Privado Brasileiro”, págs. 584 a 589 e “A Lei

de Introdução ao Código Civil Brasileiro”, págs. 504 a 507 e pág. 521.

26 HAROLDO VALLADÃO, “Direito Internacional Privado”, vol. i~, pág. 491.

27 IRJNEU STRENGER, “Curso de Direito Internacional Privado”, pág. 515.

28 OSCAR TENORIO, “Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro”, pág. 452.

29 WILSON DE SOUZA CAMPOS BATALITIA, “Tratado Elementar de Direito

Internacional Piivado”, vol. II, págs. 439/440.

30 LUIZ ANTÔNIO DA GAMA E SILVA, “Da Ordem Pública no Direito Interna-

Cional Privado”, págs. 182 e segs.

31 JoÃo DE OLIVEIRA FILHO, “Do Conceito da Ordem Pública”, pág. 67.

32 ELMO PILLA RIBEIRO, “O Princípio da Ordem Pública em Direito Interna-

cional Privado”, págs. 72/3.

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359

Dois autores brasileiros foram especialmente felizes na coloca-

ção deste aspecto da ordem pública: Luiz Araújo Correa de Brito

e Amilcar de Castro. O primeiro33, depois de apresentar as escolas

favorável e contrária à dicotomia, pergunta: “Com quem a razão?»

E responde que a fonte de que promana a ordem pública é sempre

nacional, podendo haver duplicidade de efeitos, assim resumindo

sua posição:

«Uma e única, com relação à fonte geradora ou ao órgão

elaborador; dual ou dupla, no que tange aos efeitos de sua

aplicação ou incidência.”

E o mestre de Belo Horizonte34 explica que Brocher teria

percebido que a ordem pública pode ser ameaçada por atividade

desenvolvida exclusivamente na jurisdição local como também

pode ser ameaçada por leis, atos e sentenças provindos de outro

país. Sintetiza com a clareza do processualista:

«A ordem social ou ordem pública é una e indivisível, mas

como pode ser agredida de dois modos, por ataques prove-

nientes de situações diversas, é sempre defendida por dois

modos. A terminologia empregada por Brocher deu lugar a

supor-se haver duas espécies de ordem pública, quando isto é

inconcebível. Diferença se encontra nos meios de defesa da

ordem pública, não nesta em si mesma, que não pode deixar

de ser uma só, sempre original, ímpar e indivisível.”

Já tivemos oportunidade de explanar35 que o princípio da

ordem pública tem aplicação diferente em três níveis, que seguem

uma gradação decrescente, na incidência da sua aplicação.

No seu primeiro nível a ordem pública funciona no plano

interno para garantir o império de determinadas regras jurídicas,

impedindo que sua aplicação seja derrogada pela vontade das

partes. São dentre outras as leis de proteção aos menores, aos

33 LUIZ ARAUJO CORREA DE BRITO, “Do Limite à Exterritorialidade do Direito

Estrangeiro no Código Civil Brasileiro”, págs. 118/9.

34 AMILCAR DE CASTRO, “Direito Internacional Privado”, pág. 265.

35 JACOB DOLINGER, op. cit., pág. 41.

incapazes, à família, à economia nacional e a outros institutos civi

e cOfl3erciaiS, que constituem de certa forma a publicização di

direito privado.ss

O segundo nível da aplicação da ordem pública é mais restrjtc

trata do impedimento da aplicação de leis estrangeiras indicada

pelas regras de conexão do D.I.P. Não é toda lei cogente que na(

pode ser derrogada pela vontade das partes no plano interno qm

não poderá ser substituída por lei estrangeira, diversa, no plano d(

Direito Internacional Privado. Assim, um menor de 18 anos de idad(

não poderá, no plano interno do direito brasileiro, renunciar, po~

sua vontade, à proteção do legislador que o considera relativamentt

incapaz, por ser esta uma questão de ordem pública. Mas no planc

internacional, indicada por uma regra de conexão a aplicação de lei

estrangeira que considera umjovem de 18 anos capaz, aceitá-la-emos,

sem preocupações em torno da ordem pública.

A norma estrangeira, indicada pelo D.I.P., deverá chocar a

nossa ordem pública de forma mais grave para que deixe de ser

aplicada.37 E a hipótese da norma estrangeira que concede maio-

ridade à pessoa de idade inferior, em nível totalmente inassimilável

por nossa ordem jurídica.

Louis Lucas38 dá uma ilustração clara sobre o funcionamento

da ordem pública no plano interno e no plano internacional,

36 Exemplo da reserva de ordem pública no plano interno vem consubstanciado

na Lei 6.649 de 16 de maio de 1979 que regeu a locação e que assim dispôs em

seu art. 46: “São nulas de pleno direito as cláusulas no contrato de locação que

visem a elidir os objetivos da presente lei e, nomeadamente, aquele que proibe a

sua prorrogação.” Baseada neste dispositivo a 45 Câmara do Tribunal de Alçada

Civel do Estado do Rio de Janeiro assim julgou: “As despesas extraordinárias são

de responsabilidade do locador e não podem ser atribuídas ao inquilino, sob

alegação da existência de autonomia da vontade no contratam; eis que tal princípio

está limitado pela ordem pública cujas normas são cogentes e gerais. São nulas as

clausuIas que visem elidir os objetivos da Lei 6.649/79 ex vi art. 46.” (Apelação

Cível 30.419, vide Boletim Adcoas 1985, verbete 105.316). A Lei 8.245 de 18 de

outubro de 1991, que rege atualmente a locação de imóveis urbanos, em dispositivo

mais amplo ainda, assim determina no artigo 45: “São nulas de pleno direito as

claUsulas do contrato de locação que visem a elidir os objetivos da presente lei,

flOt~dament as que proibam a prorrogação prevista no art. 47, ou que afastem O

di

‘~ito à renovação, na hipótese do art. 51, ou que imponham obrigações pecu-

“sai-ias pai-a tanto”.

~ Neste sentido as recentes convenções internacionais relativas ao D.I.P., quando

~PGem Sobre a exceção à regra de conexão, aludem a normas “manifestamente

flCt»~patíx,ei com a ordem pública do foro”.

~ l~.OUIS LUC~.s, “Remarques sur l’Ordre Public”, REVUE, 1933, págs. 392/442.

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invocando a incapacidade da mulher casada então vigente no di-

reito francês, norma protegida internamente como questão de

ordem pública, eis que aplicável, sem escapatória, a toda mulher

casada francesa, enquanto era admitido que uma mulher casada

estrangeira fosse capaz na França se sua legislação pessoal assim a

considerasse. Já a monogamia repercute no plano internacional:

seja francesa ou estrangeira, uma pessoa já casada não poderá

contrair segundo matrimônio na França mesmo que sua lei pessoal

o permita.

E o terceiro nível da aplicação da ordem pública se situa no

reconhecimento de direitos adquiridos no exterior. Partindo da

ilustração de Louis Lucas, pode-se prosseguir enunciando que a

ordem pública veda a vida familiar poligâmica em nosso meio, mas

poderemos reconhecer as suas conseqüências jurídicas, como, por

exemplo, se a segunda esposa, que contraiu núpcias no exterior

com quem já era casado, sob a égide de sistema jurídico que

permite a poligamia, vir pleitear em nossa Justiça alimentos ou

outros direitos que lhe sejam facultados por sua lei pessoal.

Nosso sistema, que vedaria aplicação desta lei estrangeira para

efeitos de realização das núpcias bígamas em nosso meio, não se

oporá a conceder certos direitos conseqüentes deste casamento

celebrado no exterior.

A ordem pública neste terceiro nível funcionaria contudo,

para impedir que o bígamo que, para nosso país imigrou com uma

de suas esposas, para cá trouxesse, para viver em sua companhia,

sua outra esposa. Aí não daremos guarida a direitos adquiridos,

pois seria gravissimamente chocante à nossa ordem pública permi-

tir vivesse em nosso meio uma família polígama.39

Outrossim, a sentença estrangeira poderá conter dispositivo

baseado em lei estrangeira que nossos tribunais não aplicariam,

mas que será homologada uma vez prolatada por corte alienígena

(o divórcio de nacionais de países divorcistas não podia ser prola-

tado por nossas cortes antes de 1977, mas uma vez concedido por

tribunal estrangeiro era homologado por nossa Suprema Corte).

~g Registre-se, todavia, que em 1980 o Conseil d’Etat francês confirmou sentença

do Tribunal administrativo de Versailles, concessiva de sursis para anular os efeitos

de ordem do prefeito de Essone que decretas-a a expulsão do país da segunda

esposa e filhos de M. Montcho, originário de Bénin que vivia naquele município

com sua outra esposa. Vide REVUE, 1981, pág. 658, e CLUNET, 1981, pág. 272.

Por outro lado, determinadas sentenças estrangeiras não m

recerão a homologação por conterem dispositivo tão chocante

nossa ordem pública que não devam produzir efeitos em nos~

5ociedade.

A distinção na aplicação da ordem pública deve inspirar

interpretação do artigo 17 da Lei de Introdução ao Código Civi
2010-07-19 18:44 Читать похожую статью
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